Prof. mr. A.J.A.J. Eijsbouts (Jan) is bijzonder hoogleraar Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen aan het ‘Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies’ (ICGI) van de Universiteit van Maastricht. Zijn carrière staat in het teken van de functies als bedrijfsjurist en legal counsel, bij Philips, DSM en AkzoNobel en de rechtswetenschap.[hr]
Wat versta je onder Good Governance?
“Ik ga graag op governance in en neem een lange aanloop, langs m’n ervaringen in het bedrijfsleven en de ontwikkelingen in het internationale ondernemingsrecht, die ik vanuit m’n functies waarnam en waarover ik Raden van Bestuur adviseerde. Na vijf jaar Philips (1971 – 1976) ging ik naar DSM, waar mijn laatste functie Secretaris en Hoofd Juridische Zaken was van de Kunstmest divisie. Toen DSM besloot deze af te bouwen stapte ik in 1989 over naar Akzo als senior legal counsel bij de Chemica’s Divisie. Een legal counsel is de spin in het web van alle juridische aspecten van de bedrijfsvoering. Wat me trof was dat AKZO, anders dan Philips en DSM, die vanuit een sterke kern organisch gegroeid waren, het resultaat was van een lange reeks van fusies van allerlei uiteenlopende bedrijven, vaak met hele oude maar nog steeds sterk verschillende bedrijfsculturen.”
De onderneming als geldmachine
“Toen ik in 1989 bij AKZO ging werken kwam daar onder invloed van het wereldwijd opkomende aandeelhouderswaarde-denken grotere aandacht voor financieel gedreven ‘portfolio management’, waarbij een bedrijf dat niet meer in de portfolio paste in een auction proces werd verkocht ter maximering van de financiële opbrengst en de ‘business logic’ veel minder doorslaggevend was. Het aan en verkopen van businesses was een bijna alledaags proces, het kwam wel voor dat we 20 transacties tegelijkertijd onderhanden hadden. Akzo’s portfolio wijzigde in relatief korte tijd sterk door de grote beurs-overnames van Nobel (1994) en Courtaulds (1998) en de verkoop van de samengevoegde kunstvezeldivisies van AkzoNobel en Courtaulds in 1999. Door deze transacties waren we per saldo ongeveer hetzelfde concern in termen van aantallen mensen, maar met een heel ander samengesteld pakket aan activiteiten met een aanzienlijk grotere mondiale spreiding. Van de 65.000 man die we hadden, waren er zo’n 25.000 nieuw. De invloed daarvan was groot, je zag gewoon drie verschillende culturen: oud Akzo, Nobel en Courtaulds met verschillende manieren van zaken doen, aansturing, marktbeleid, samenwerking.
Kartelafspraken in de Business Units
“In 1991 had de Raad van Bestuur besloten tot afbouw van de divisiestructuur, zodat de Raad van Bestuur direct alle (26) gecreëerde Business Units kon aansturen. Het was de bedoeling dat de BU’s meer zelfstandigheid zouden krijgen. Maar als je dat doet zonder een gezamenlijke bestuurscultuur, een algemene ‘set of values’ dan loop je een risico. Dat bleek ook zo. Toen ik pas General Counsel was geworden belde mijn Amerikaanse Head of Legal mij, omdat hij een verklaring aan de autoriteiten moest afleggen wegens verdenkingen over prijsafspraken met choline chloride (een chemisch product met de eigenschappen van vitamine B4, dat aan de diervoeder industrie wordt geleverd). Hij zei: ‘The problem is: we don’t know the product’. Ik vertelde de Raad van Bestuur dat we in Amerika een probleem hadden, waarop de reactie was: “dan kan niet, want we hebben daarvan niets in Amerika verkocht.” “Juist,” zei ik, “dat is precies het probleem.” Want als we helemaal niets aan Amerika zouden leveren, dan kan het niet anders of het was een kartelafspraak. Dit product is een bijproduct van een grote industriële productielijn, het wordt door enkele grote bedrijven geleverd. De verkoopmanagers van die bedrijven hadden kennelijk afspraken over dit product gemaakt. Het was in al sinds de hersteljaren na de tweede wereldoorlog in de hele chemische industrie gebruikelijk om onderling afspraken te maken over verdeling van afzetgebieden, type klanten, hoeveelheden, prijzen. Maar dit was door strenge handhaving van de Europese mededingingsregels al een aantal jaren niet meer toegestaan en leidde tot hoge boetes.
Onze aanpak bestond dan ook uit oekazes vanuit het hoofdkantoor, waarbij overtreders met hel en verdoemenis werden gedreigd. Maar dat hielp onvoldoende, AKZO kreeg de ene boete na de andere. Voor de toenmalig President Directeur Van Lede, die vanuit VNO-NCW naar de Raad van Bestuur van Akzo was overgestapt en deze cultuur niet kende, was het een grote schok, dat het maar niet ophield. De vraag was: “hoe moeten we die Business Units nu controleren?” Dat stond vaak op de agenda van de RvB.”
Een einde aan de oude manier van zaken doen
“In die periode hadden de Amerikaanse autoriteiten juist een wereldwijd kartel in de markt voor humane geneesmiddelen ontmanteld. De civiele schadeacties in de USA tegen de betrokken farmabedrijven – AkzoNobel was daarbij niet betrokken, liepen op hun eind met hoge settlements en de plaintiff lawyers zagen hun kans schoon om de choline chloride zaak aan deze acties toe te voegen, waardoor AkzoNobel de grootste gedaagde in deze gecombineerde zaken werd. . Ook al had de veterinaire kartelafspraak helemaal niets met het humane kartel te maken zoals we beargumenteerden (ander product, andere spelers), toch hing ons een boete van $ 3 à 4 miljard boven het hoofd op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid voor beide kartels met zogenaamde treble damages (driemaal de schade) en zonder regres op de andere kartelleden. Bestuursvoorzitter Van Lede vroeg me om advies. Ik deed twee voorstellen. Ten eerste een schikking treffen, zoals ook nu veel voorkomt in Amerika. Men ging tot onze opluchting akkoord met een ‘settlement’ van $ 25 mio. Dat klinkt wellicht kostbaar voor een product waar je niets van hebt verkocht en dus ook niets aan hebt verdiend. Maar als je zaken doet in Amerika, dan moet je wel een goed risk model bouwen. In dat licht is een ‘verzekeringspremie’ van 25 miljoen voor een risico van 3 – 4 miljard niet onredelijk. M’n tweede voorstel was om met een speciaal programma drie doelen na te streven: ten eerste een beter zicht te krijgen op mogelijk nog resterende problemen. ‘We hebben eigenlijk geen idee, wat er bij de Business Units nog mis kan zijn, waar er nog mijnen in het veld liggen’, zei ik tegen Van Lede. ‘Op verschillende terreinen zijn we marktleider, we hebben producten die buitengewoon succesvol zijn. Ik zou wel eens willen weten hoe dat succes te verklaren is.’ Let wel, de boetes nemen exponentieel toe bij recidive. In elk geval moet er met dit programma echt een einde komen aan de gewoonte van ‘price fixing’ en kartelafspraken als tweede oogmerk. Ten derde zou het programma erop gericht zijn om proactief met de betrokken mededingingsautoriteiten de probleemgebieden aan te pakken door gebruik te maken van de zogenaamde leniency-programma’s.”
Nieuwe governance aanpak: belonen van informatie over prijsafspraken
“Het was duidelijk dat onze oekazes ineffectief waren geweest. De vraag van Van Lede was dus hoe de vingers achter het behang te krijgen. Wat ik vanuit een governance oogpunt wilde was iets heel onconventioneels: een governance aanpak die verboden kartelafspraken zou gaan voorkomen. [/twocol_one] [twocol_one_last]Mijn voorbeeld daarbij was het succes van het anti kartel programma, dat de Amerikaanse kartelwaakhond en in zijn spoor ook EU Commissaris Monti voor mededinging hadden ingevoerd en wat ook op de Europese markt intussen zeer effectief leek te worden. De kern hiervan is een regeling voor amnestie of boeteverlaging voor karteldeelnemers, die de mededingingsautoriteiten de informatie verstrekken om het kartel aan te pakken. Wat verklaart het succes van dit regime? Mijn conclusie is dat het de beloning voor informatie en medewerking was. Voor de bedrijven was dat vermindering van de boetes, voor de medewerkers, dat ze in de USA niet de gevangenis in hoefden. Zo’n soort systeem stelde ik intern ook voor en in 2000 zijn we begonnen met een Internal Amnesty Program. We hebben dit heel goed besproken met de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen. Want let wel: je valt dan van je geloof. Je schuift alle oekazes en dreigementen aan de kant en je zegt: ‘Iedereen die met verhalen en documenten naar ons toekomt, vrijwillig en volledig, die is vrij van company maatregelen’.
Maar dat moest natuurlijk wel in het grootste geheim gebeuren, want de concurrenten mochten het niet weten. We zijn er ook mee naar de Amerikaanse mededingingsautoriteiten en Europese Commissie gegaan, om dit programma te bespreken. Daarbij kregen we eerst de wind van voren over ons gedrag in het verleden maar zodra bleek, dat het inderdaad een effectief programma was, kregen we ook van die kant medewerking. Daarmee wisten we dat we als bedrijf amnestie zouden krijgen als we naar de Europese Commissie zouden gaan. We hebben daarop het programma in de Business Units wereldwijd geïntroduceerd.”
Uitwerking van het programma
“Een aantal leden van de Raad van Bestuur wist dat het moeilijk zou worden, want die kenden de cultuur uit het verleden. Let wel: de salesmanagers zijn in feite goed bevriend met de salesmanagers van hun concurrenten. Ze kenden vaak elkaars gezinnen, ze gingen samen op vakantie, of ze deelden vakantiehuizen. Het is een hele sociale cultuur binnen die marktsegmenten. Voor veel mensen voelde het als ‘klikken’, als het verraden van je makkers. Sommigen zeiden zelfs: ‘we vinden dit niet ethisch.’ Maar ja, de wet en de interne concernregels willens en wetens overtreden is ook niet ethisch. ‘Meen je het echt met dit programma?’ vroeg een business directeur. ‘Is de Raad van Bestuur het daar wel mee eens?’ ‘Ja, op beide vragen.’ ‘Dan zal ik mijn hele verkoopstaf opnieuw moeten trainen in een nieuwe manier van zakendoen.’ Een typerende reactie kwam van een medewerker: ‘Ik heb helemaal geen Company Amnesty nodig. Want toen ik hier kwam werken, zei mijn baas: dit zijn de officiële regels, en dit is zoals we het in de praktijk doen. Maak je geen zorgen, de Company staat achter je.’ Waarop ik zei: ‘en, heb je dat geloofd?’ Ik vond dat onbegrijpelijk. Heel positieve reacties kreeg ik van jongere medewerkers, die zeiden ‘ik ben blij dat je het gedaan hebt’, want zij voelden zich ongemakkelijk bij die manier van zakendoen. Hoe nauw het luisterde qua timing bleek toen we bij een van de Business Units op afspraken over een bepaald product stuitten. Toen we met de informatie naar de autoriteiten in Amerika gingen, hebben we de concurrentie met een half uur verslagen. En dat heeft in Amerika 150 miljoen dollar boete gescheeld en in Europa 240 miljoen Euro boete. Kijk, als we het alleen hadden gedaan vanuit risk management, dan zou het als governance instrument niet gewerkt hebben.
Wat er gebeurde was dat mensen de waarde begonnen in te zien van de nieuwe manier van zakendoen. Als iemand belde met een verhaal – ze moesten bij een extern advocatenkantoor bellen in verband met het ontbreken van verschoningrecht in Europese mededingingszaken voor bedrijfsjuristen – dan kregen ze ook vragen (die hadden we ontwikkeld) om systematisch in kaart te brengen, welke andere problemen er op mededingingsgebied mogelijk zouden zijn (zoals bij een groot marktaandeel dat je commerciële vrijheid beperkt). En dat opende mensen ook de ogen hoe complex dit veld was, en dat hielp weer bij de compliance. Een laatste onderdeel van het programma was de rapportage met alles wat niet in orde was, met data en namen. We hebben met een redelijke frequentie zaken door kunnen sluizen naar de Europese Commissie en ook naar het Amerikaanse Department of Justice.”
Dilemma’s met interne amnestie
“Met een van de kartels waren we te laat, toen had een ander al aan de bel getrokken. Dan treden de (in dit geval Amerikaanse) overheidsregels in werking. Nou net de man die intern al aan de bel getrokken had, die ons alles verteld had en dus company amnestie had verdiend, die heeft later wel drie maanden in een Californische gevangenis gezeten. Dat bracht ons intern en extern in een ingewikkelde situatie, want ik zei: “We kunnen de man, die zijn company amnestie ruimschoots heeft verdiend zowel voor als tijdens de procedure met de autoriteiten, natuurlijk niet ontslaan zodra hij uit de gevangenis komt. Normaal gesproken is de hoofdregel: als iemand in de onderneming over de schreef gaat, wordt hij onmiddellijk ontslagen. Dat eisen de autoriteiten ook. Maar dat kunnen we nu niet doen, want dan is de geloofwaardigheid van de interne amnestie weg. We hebben hem dus wel een nette functie gegeven, in een heel ander vlak met een heel ander type verantwoordelijkheid. Maar een aantal mensen binnen AkzoNobel en ook autoriteiten en bedrijven moest ik het wel uitleggen.”
De lessen: Wat is nu eigenlijk Good Governance?
“Governance is een amorf begrip, dat is mijn eerste belangrijke les. Het heeft geen zin om in het algemeen over Governance te praten, je zult het begrip uiteen moeten rafelen (‘deconstrueren’) om tot een verstandig gesprek en zinvolle aanpak te komen. Per individuele norm die concernmatig of maatschappelijk relevant is moet je vaststellen, wat het dilemma is: een belangenconflict, publiek-privaat, verdienmodel, duurzaamheid. Uit deze analyse kun je de zoekrichting voor de oplossing voor elke relevante norm vinden. Ik maak een onderscheid naar de inhoud van de norm en de vorm van regulering daarvan (zelfregulering, soft law of hard law) om maatschappelijke waarde te creëren. [highlight]Het Principe in de Nederlandse Corporate Governance Code, dat de verantwoordelijkheid voor de maatschappelijke effecten van de onderneming tot de kernverantwoordelijkheden van het bestuur behoort, is erg abstract. Want voor iedere onderneming zul je contextueel moeten nagaan, wat de maatschappelijke verwachtingen zijn voor die onderneming, en wat de impact van het handelen is zowel positief als negatief.[/highlight] En dat ligt voor een pharma business natuurlijk heel anders dan voor een oliemaatschappij of voor een automatiseringsclub.”
Parallelle ontwikkeling: Governance en de Corporate Code of Conduct
“Terug naar 2000. De grote vrijheden die waren gegroeid in de oude en nieuwe Business Units, met grote ideeën over entrepeneurship op de lagere niveaus, boden kansen maar er zaten ook grote risico’s in, dat is ook wel gebleken. Ik vond dat we nu, in deze nieuwe situatie, naar een eenduidige concerncultuur zouden moeten streven. En dat konden we het beste doen door onze values en business principles opnieuw op de hak te nemen en die dan neerleggen in een code of conduct met een goed implementatieprogramma. In die tijd werden ook de OESO Richtlijnen voor multinationale ondernemingen gemoderniseerd, die we als voorbeeld wilden nemen. Na een aantal intense discussies vond de Raad van Bestuur dat een goed idee. We gingen dus parallel met die hele problematiek van die kartels aan een gezamenlijke ‘code of conduct’ werken. Toen het concept klaar was, zei Kees van Lede, en daar heb ik veel bewondering voor gehad: “we weten niet hoe dit programma wereldwijd beleefd wordt.” Dus toen is het concept aan de landendirecteuren en de business directeuren toegezonden, met de vraag: kunnen jullie hiermee leven. Daaruit is hele interessante feedback teruggekomen over percepties van verschillende culturen.
Een voorbeeld is het uitgangspunt dat we tegen nepotisme waren. Maar daar kwam een geweldige oppositie uit het verre oosten. Daar heet het geen nepotisme, maar loyaliteitsverhouding tussen de hele familie en het bedrijf. En zo waren er meer commentaren. Dat heeft geresulteerd in bijstellingen. Vervolgens komt natuurlijk de vraag hoe je deze code in het bedrijf introduceert.”
Dialoog organiseren
“We hebben ervoor gekozen om de dynamiek tussen de programma’s ‘internal amnesty’ en de nieuwe business principles (de ‘corporate code of conduct’) te gebruiken om daadwerkelijk met alle medewerkers te praten over de dilemma’s, waar ze bij het zaken doen tegenaan liepen. We hebben eerst workshops gehouden met RvB en alle leden van de Business Unit Management teams in gemende samenstelling over de business unit grenzen heen. Daarna zijn die workshops toegesneden op elk van de Business Units en hebben we dit programma wereldwijd uitgerold. In twee en een half jaar tijd zijn 65.000 man fysiek getraind in dilemma’s. En inderdaad, bij de workshops op de werkvloer zat ook een lid van het Management team, zodat ze echt met de dilemma’s aan de slag konden. Dat was een fantastisch programma. Enorm duur, ook confronterend. Maar er kwamen veel interessante casussen uit. Bijvoorbeeld: een business principle was om overal met de beste technologie te werken. Dus als we een bedrijf in het verre oosten overnemen, gingen we dan over op onze nieuwste technologie, of werkten we volgens de locale standaards? Na uitvoerig beraad hebben we besloten: nee, als het enigszins mogelijk is dan hanteren we een concernstandaard. Ook met de Legal issues, want als je in 85 landen uit moet gaan leggen wat daar nog wel mag en wat elders niet mag, dan slaat de verwarring toe. Dus we kozen voor een wereldwijde concernlijn gebaseerd op de meest strenge overheidsregeling. En dan zeggen de advocaten: ‘wat vinden je aandeelhouders ervan als je in landen waar je wel prijsafspraken mag maken, dat niet doet en daarmee de winst niet maximaliseert?’ Tja, zeiden we, en toch vinden we dat het beter is om één lijn te trekken.”
Wat levert de nieuwe governance op?
“Bij de start van het nieuwe mededingings-compliance programma vroeg de Raad van Bestuur: hoe lang gaat dat duren en wat gaat het kosten? Ik zei: reken maar op vier jaar en reken maar op een paar honderd miljoen.” Want we wisten niet wat er zou gebeuren, als je de doos van Pandorra open zou maken. Uiteindelijk heeft het 12 jaar geduurd en zo’n € 600 miljoen gekost. Maar het heeft wel een enorme impact gehad op de cultuur en op ons imago. En het heeft ook ongeveer € 1,2 miljard bespaard. Maar eigenlijk was het geen vraag, want wat konden we anders doen? Ik heb gesproken over dit programma bij andere bedrijven, maar ja, die vonden het toch te risicovol om dat in te voeren. Als ik zie, hoe die nu geconfronteerd worden met issue na issue, dan denk ik dat ze er alles bij elkaar toch beter uit waren gekomen als ze de koe meteen bij de horens hadden gevat.”
Wat is een onderneming, of hoe zie je de onderneming?
“Veel discussies over Governance komen voort uit verschillende opvattingen over wat een onderneming is, of van wie de onderneming is. Vanuit de spelers gezien kun je Governance ophangen aan het aandeelhoudersmodel, het stakeholders model, of: het ondernemingsmodel. De discussie over governance in het bedrijfsleven komt voort uit deze verschillende visies op de onderneming. In het aandeelhouderswaardemodel is de vennootschap voor de aandeelhouders een commodity en zij kunnen ermee handelen ongeacht de consequenties. In geen enkele wet staat dat de Raad van Bestuur verplicht is om de winst of de waarde van de aandelen te doen stijgen. [highlight]Niettemin haalt menigeen graag Friedman aan: “The business of the business is to increase profits”, of: “A company should have no social responsibility to the public or society”. Deze manier van denken is de laatste veertig jaar wereldwijd dominant geworden. In het stakeholders model is de redenering dat de onderneming weliswaar een juridische constructie is, maar dat de stakeholders (aandeelhouders, medewerkers, leveranciers, klanten, de maatschappij) allen belanghebbenden zijn. Ik zie, dat er onder meer door de grote governance problemen in het laatste decennium meer aandacht voor deze manier van denken komt, vooral opnieuw binnen Europa, waar het tot de tachtiger jaren al het dominante model was, maar ik zie ook tekenen van deze benadering in de USA en Engeland. In het ondernemingsmodel, tenslotte, spreek je niet over een collectiviteit van stakeholders, maar over een levende onderneming met een eigen belang naast dat van de verschillende stakeholders.[/highlight] De onderneming als een organische eenheid, die zich ontwikkelt en een eigen belang heeft bij evenwichtige groei op lange termijn. Dat concept van Arie de Geus van Shell, ‘The Living Company’ spreekt me aan.
Inclusief model van Governance
“Bij AKZONobel hebben we de relatie gelegd tussen de ethische waarden en de Legal risks. Daarmee werd al heel snel duurzaamheid en maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO) meegenomen in het gesprek over ethische waarden. Akzo werd een van de voortrekkers van MVO. Een volgende stap is in inclusie van mensenrechten, dat wordt van toenemend belang voor governance. Bij mijn collega General Counsels in Nederland, Europa en de USA – ik was na mijn pensionering vier jaar voorzitter van de Chief Legal Officers Round Tables in Europa en America – heb ik eens beargumenteerd, dat MVO een integraal onderdeel is van een inclusief model van Governance. Maar daar kreeg ik mijn makkers van de andere multinationale ondernemingen niet in mee. Die zagen Governance helemaal in de traditionele sfeer van een machtsevenwicht tussen aandeelhouders, toezicht en ondernemingsbestuur. Voor mij is Governance een samenstel van inhoudelijke maatschappelijke normen, die naar tijd en plaats kunnen veranderen en qua reguleringsvorm elk kunnen migreren tussen tussen vier niveaus van regelgeving: sociale norm, zelfregulering (individueel of collectief), soft law en de drie vormen van wetgeving (civiel recht, administratief recht en strafrecht).”
Governance als ‘way of life’
“Het proces van totstandkoming en invoering van de nieuwe Code of Conduct bij AKZONobel in combinatie met de aanpak van de compliance problematiek maakte mij vooral duidelijk: [highlight]Governance gaat veel verder dan het je houden aan de wet, het gaat erom dat iedereen zich voegt naar de interne gedragscode als resultante van een algemeen inspraakproces, zodat de ethische waarden gedragen worden binnen het hele concern.[/highlight] De ingrijpende verandering, die we doormaakten, lukt alleen als je heel consequent bent en de voortdurende aandacht en steun hebt voor het programma van met name de CEO. Ik zei het al, met Arie de Geus: de onderneming is een levende entiteit. Want dan kan je zien dat Governance altijd in beweging is. Je ziet bij bijvoorbeeld hoe de normen op het gebied van omkoping veranderen van soft law naar strafrecht op basis van een internationaal verdrag. En zo zullen er zich telkens veranderingen voordoen. Het is belangrijk om het gesprek over governance regelmatig opnieuw te voeren in de onderneming, omdat het een levend proces is, dat onderhoud verdient. We hebben het er met de collega Chief Legal Officers wel over gehad of je als directeur juridische zaken geen deel zou moeten uitmaken van de Raad van Bestuur. Maar daar heb ik altijd ‘nee’ op gezegd. Ik vind, dat je als General Counsel of Chief Legal Officer onafhankelijk moet kunnen zijn, zodat je nee kunt zeggen tegen een besluit van de Raad van Bestuur en bij verschil van mening samen met de CEO terecht kunt bij de Voorzitter van de Raad van Commissarissen, wat de afspraak was bij AkzoNobel. Het heeft overigens nooit zover hoeven komen.”
Bilthoven: mei 2015 