Na zijn studie rechten in Utrecht, Londen en New York werkte Mr. Johan Kleyn bij verschillende advocatenkantoren (Derks, Loeff Claeys Loef Claeys Verbeke, Allen & Overy). Thans is hij advocaat bij Jones Day, een wereldwijd 
opererend advocatenkantoor. Governance interesseert hem in het kader van zijn specialisatie in fusies en overnames – vriendelijke en onvriendelijke. Hij begeleidde de beursnoteringen van ondermeer Ajax, SNS Real en Crucell en adviseert Private Equityhuizen en targets bij private equity transacties. Johan adviseert over strategie, oa. in crisissituaties en over verhoudingen tussen organen van rechtspersonen. Hij trad op als advocaat van ABN-AMRO bij de Ondernemerskamer en de Hoge Raad in procedures tegen de VEB, toen die zich verzette tegen de verkoop van La Salle aan Bank of America (2007) en bij de overname van ABN-AMRO door het consortium van drie banken. Johan is vz. RvC Impatients NV, lid RvC Holland Colours, lid RvT Het Grachtenhuis en lid Curatorium Fusie & Overname leergang; voorts vz. RvC CPS en vz. RvC Synamp BV.
Speelt good governance een rol in de fusie- en overname praktijk?
“In hoge mate. Bij overnames is de integriteit van het bestuur van de target een noodzakelijk element bij de besluitvorming over een overname. Dat kan tot dilemma’s leiden. In de VS beoordeelt men een mogelijk ‘conflict of interest’ van een commissaris anders dan in Europa. Dit kan tot tegenstrijdigheid leiden tussen Europese en Amerikaanse regelgeving. We streven naar ‘best practices’ regels om in dergelijke situaties tot een juist overwogen oordeel te komen. Tot ‘best practice’ regels kom je als je specialist bent. Regelmatig legt men mij het verzoek om een ‘judgement call’ voor of een zaak ‘Ondernemerskamer-fähig’ is of niet. Collegae in ons wereldje kennen elkaar. Daarbij houden we ons aan de compliance regels. Er is daarbij veel ongeschreven recht. In mijn oordeel als professioneel adviseur let ik er terdege op, dat partijen beschikken over enige vorm van ethiek. Dat kan trouwens best per geval verschillen. Bij overnames en investeringen in Afrika of het Verre Oosten is ‘behoorlijk bestuur’ iets anders dan bij ons. Er zijn ook grote verschillen per sector. In onroerend goed transacties doen zich betrekkelijk weinig morele aspecten voor; in Bio Science en Health Care veel vaker.”
Wat doe je als je stuit op onethische zaken?
“Je goed voorbereiden op een zaak is essentieel. Daarmee probeer je te voorkomen dat je in dergelijke dilemma- achtige situaties terecht komt. Het klinkt als een boerenwijsheid en natuurlijk hoort het omgaan met dilemma’s bij het leven, maar als je je huiswerk goed doet kun je voorkomen dat je voor ethische dilemma’s komt te staan bij overnames. Ik heb een zesde zintuig gekregen voor ongeschreven regels; je ontwikkelt er een vaardigheid in. Ik begin in elk geval niet aan zaak als me geen tijd wordt gegund voor grondig onderzoek en analyse. Onbegrijpelijk is, dat ondernemingen opportunistische overnames doen en daar ook nog trots op zijn. Een tekort aan kennis van de specifieke situatie kan hen later opbreken. Ik denk bijvoorbeeld aan een partij die een groot onroerendgoed object overnam in de VS. Alles zag er zeer belovend uit en alle indicatoren stonden op groen. Voor deze ondernemer was het verder niet nodig om nader advies in te winnen van deskundigen. Dat leek alleen maar verloren tijd en ook nog kostbaar. Achteraf bleek een cruciaal aspect over het hoofd gezien te zijn; het overgenomen object stond in een snel achteruitgaande ‘bad neighbourhood’ waardoor het een zeer slechte investering werd. Niet luisteren, niet de goede vragen stellen of niet de goede adviseurs inschakelen zijn alle vormen van bad governance. [highlight]Ik heb meegemaakt dat ondernemingen grote transacties deden voor tientallen miljoenen maar niet de moeite namen om een juridisch adviseur in te schakelen. [/highlight]Soms was de reden dat ze haast hadden, of omdat ze geld wilden besparen maar vaak is het een overschatting van de eigen capaciteit. Het is geen preken voor eigen parochie maar ik vind het onbegrijpelijk dat managers zo kortzichtig kunnen zijn.”
Hoe weet je of je beschikt over voldoende informatie?
“Informatie verzamelen is de kern van ons vak. De basis is natuurlijk het due diligence onderzoek. Daarbij komt veel boven water [highlight]maar je moet ook diep gaan om ‘de informatie achter de informatie’ te begrijpen. [/highlight]Daarvoor heeft iedereen zijn eigen kanalen; je eigen netwerk kan daarbij belangrijk zijn. Sommige zaken zoals fraude bij overnames zijn verraderlijk. Fraude is per definitie moeilijk te achterhalen en bij achterdocht moet je nog dieper graven. Voor kwalitatief goede informatie moet je de subcultuur kennen. Die kan verschillen van de dominante cultuur en is alleen te begrijpen als je er hebt gewerkt of adviseurs raadpleegt die vertrouwd zijn met de subcultuur. De RvB kan oprecht van mening zijn dat de onderneming zich verre houdt van kartelafspraken terwijl er een subcultuur heerst waarin kartelafspraken gewoonte zijn. Een gouden regel is, dat je je als specialist niet onder druk mag laten zetten of dat je je laat leiden door tijdgebrek en minder diep graaft. [highlight]’Good governance’ heeft in mijn overtuiging heel veel te maken met goed willen luisteren. [/highlight]In vrijwel alle recente affaires die in de pers zijn gekomen, is achteraf aangetoond dat de informatie er wel degelijk was maar dat de betreffende bestuurder er niet ontvankelijk voor bleek.”
Zijn er algemene regels voor governance?
“Zelf streef ik zoveel mogelijk naar een aanpak die primair gebaseerd is op principes – ‘principle based’ regelgeving. Helaas lukt dat niet altijd omdat de kans bestaat dat er misbruik kan worden gemaakt. Het blijft altijd een dilemma wat je strak moet vastleggen in regels zodat er geen ruimte is voor interpretatie of dat je juist je moet beperken tot relevante principes. Hierbij ga je ervan uit dat je niet alles kan dichttimmeren met regelgeving of met regels die richtinggevend zijn. In een overname traject moet je natuurlijk zorgvuldig handelen. De vraag is dan of je moet uitgaan van het mensbeeld: wantrouwen, sowieso of juist het mensbeeld: vertrouwen, tenzij.
Het komt in mijn vakgebied altijd aan op controle van de details van een transactie, kennis van het effect van subculturen in ondernemingen en hun dochterbedrijven en het onderzoek naar het ethisch besef van bestuurders. En: ‘In case of doubt – abstain’.”
Amsterdam, 5 april 2016.
printversie johan-kleyn-def